中国检察官 | 董彬：危险作业罪与非法经营罪的认定边界
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危险作业罪与非法经营罪的认定边界
作 者
董彬
浙江省杭州市人民检察院
法律政策研究室副主任
本文发表于《中国检察官》2023年5月（上），第9期
摘 要：在司法实务中，危险作业与非法经营罪存在交叉，部分危险作业不仅行为本身具有现实危险性，同时作为经营行为也违反了法律法规规定，因而有必要确定两罪边界。两罪虽有相似性，但公共安全是危险作业罪的唯一法益，市场秩序是非法经营罪的唯一法益。从竞合论的角度，两罪为想象竞合而非法条竞合关系。在实务判断中，通过三个层次的判断可以解决所有危险非法经营行为定性：一是要看行为人违法法律法规的层级能否达到非法经营罪的构成要件。二是分辨所违反的法律法规的立法目的是保护公共安全还是市场秩序。三是当行为本身触犯两种不同法益的数个或单个法律规范时，应当以想象竞合的处断方式，认定为非法经营罪。
关键词：危险作业、非法经营、法益、竞合
危险作业罪作为《刑法》修正案（十一）后新增的罪名，首次将尚未造成后果，但具有现实危险性的行为纳入司法机关刑事打击视野。不可否认，本罪与非法经营罪存在一定的交叉关系，部分危险作业不仅行为本身具有现实危险性，同时作为经营行为也违反了法律法规的明确规定，此类行为究竟应以危险作业罪处罚还是要适用非法经营罪，存在较大争议，部分地区出现了类似行为不同定性、不同量刑的情况。因此，有必要确定两罪边界，解决理论困惑和实务问题。
一
保护法益的差异
对非法危险经营行为进行不同性质的认定及判断危险作业罪与非法经营罪的边界，或许需要从区分两个罪名所保护的法益开始。
（一）公共安全是危险作业罪保护的唯一法益
危险作业罪系《刑法》第134条之一规定的具体危险犯，位于刑法分则第二章，当然属于危害公共安全的犯罪。因此，将公共安全认定为危险作业罪所保护的法益应无疑义。但是《刑法》分则中的许多罪名，可能涉及到侵犯数重法益，比如抢劫罪同时涉及财产和身体（甚至生命）法益；集资诈骗罪同时涉及侵犯财产和危害金融管理秩序。由此我们需要判断，危险作业罪有无可能保护的是双重法益（即在保护公共安全的法益外还保护生产管理规定不被破坏等社会秩序法益）？答案应当是否定的。
理由在于：虽然危险作业罪的构成要件要求违反相关安全管理的规定，但相关规定本身并非刑法所要惩罚的行为。同时，仅仅违反安全管理的规定也不受本罪处罚。实际上，在本节犯罪中，违反相关规章制度都是构成犯罪的前提条件，但法条如此设置的其目的并非保护规章制度或者规章制度背后的社会秩序法益，而是体现了如下两点刑法的基本原则：第一、主客观一致原则。刑法所处罚的行为必须存在主观构成要件。在通常情况下，只有违反了相关法规、规定，行为人才有可能认识到自己可能会造成的危险本身和危害后果。特别是在一些抽象危险犯中，违反相关法规的行为，本身就能推定危险。[1]因此，知晓并违反规章制度——仅指安全管理规定是主客观一致的基本要求。第二、刑法后置与谦抑性。构成要件中对违反安全法规的要求，体现了刑法自身的辅助性（Subsidiaritat）的特征。[2]在危险作业罪中，即为：若要对危险作业行为加以刑事处罚，则必须在侵害公共安全的基础上，同时行为已经达到违反有关安全管理法规规定这一基本门槛，才能被刑事法规所评价和规制。
（二）市场秩序是非法经营罪保护的唯一法益
《刑法》第225条规定，非法经营罪是指行为人违反国家规定从事市场经营活动，并扰乱市场秩序，应受刑罚处罚的行为。由此可见，市场秩序理所当然是非法经营罪所保护的法益。本节需要探讨的问题是：非法经营罪有无其它所要保护的法益？尤其是两高在《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，不仅非法生产、销售盐酸克伦特罗的行为构成非法经营罪，在饲料中添加盐酸克伦特罗（即瘦肉精）的行为也可以构成非法经营罪——由此，能否认为非法经营罪保护的不仅仅是市场秩序，还有类似人体健康等法益呢？答案也应当是否定的。
理由在于：第一、添加盐酸克伦特罗对人体健康构成威胁时，同时侵犯其他保护身体健康等法益在内的其他刑法规范时，应当以想象竞合的方式处罚。比如行为人又同时构成生产、销售有毒、有害食品罪（该罪名保护人体健康和市场秩序的双重法益）等罪名时，仍然应当按照较重的罪名进行定罪处罚。两高的司法解释对此也有明确规定。这说明对于人体健康等刑事法益的保护另有罪名约束的，并非由非法经营罪打击。当一行为触犯多罪名时，以罪数论或竞合论的原则处理即可。第二、不可否认，非法经营罪最初由投机倒把罪进化而来，虽然仍然存在大量的空白罪状，但根据刑法的确定性要求，各种由行政法规所填补的空白罪状应当都在法益上具有同一类型，而不能擅自掺入其他法益，因为“类型是那个所有立法及法律形成的前身，立法者的任务是描述类型” [3]——在非法经营罪的司法实践中，根据长期空白罪状的立法沿革，我们只能发现这一类型特指破坏市场秩序行为，这也是罪刑法定原则的基本立场。
二
两罪间的竞合关系
在部分场合中，非法危险经营行为不仅仅是非法经营行为，同时也构成危险作业罪。当同一构成要件的行为触犯到数罪名时，如何确定性质，涉及到竞合论的问题。
（一）法条竞合与想象竞合
在竞合论的出发点为行为单数和行为复数的区分。由于单一的构成要件行为不涉及实质竞合，因此想象竞合与法条竞合的差异一直是学术界讨论的焦点。
有观点认为，想象竞合与法条竞合之间的区别在于是否属于包容关系，但也有有力学说认为，需要从形式和实质的角度对二者的关系进行区分，承认法条竞合中的交叉关系。前者认为，法条竞合的实质是“一罪构成要件的实现中完全包含了其他罪名构成要件实现的要素，因此只需要根据一罪即可实现对行为的全面评价” [4]—因此法条竞合也被称之为“假性竞合”（Scheinbare Konkurrenz)，所产生的是整体和部分的关系[5]。后者则认为，形式上看，即使不借助具体案件事实，仅通过解释构成要件，也能够发现或肯定两个法条之间包容或交叉关系的即为法条竞合，而需要借助具体事实来确定两者关系的则为想象竞合；在形式之上还有两个实质标准——认为法条竞合的实质特征为法益的同一性和不法的包容性。[6]
后者与前者在其他方面的理解基本是一致的，但认为属于交叉关系的法条也能得出法条竞合结论的逻辑似乎存在一定矛盾。因为从形式要件看，逻辑上的关联只能解释包容关系，比如诈骗罪和贷款诈骗罪等，二者仅依据法条本身的表述即可得出法条竞合的结论。相反，如果两罪本身之间存在的不是包容关系而是交叉关系，无论是何种罪名，人们都不可能仅仅依靠逻辑就得出二者之间属于何种竞合（因为从行为模式上案，二者还存在一定不重叠的部分），必须要联系具体案件——然而当联系案件时，这便成为了该种学说所倡导的想象竞合。从后者所论述的实质的角度看，法益的同一性和不法的包容性就是指从法益和行为不法层面看，二个罪名至少有包容和被包容关系——这对形式要件的补充本身就是一种循环论证，既然法条是包容关系，那法益和不法之间难道还可能是包容之外的其它关系？因此，在两罪本身是交叉关系的场合，一般只能得出想象竞合而非法条竞合的结论。
（二）两罪的竞合关系是想象竞合
根据上文对法条竞合、想象竞合关系的梳理，我们可以得出结论：对于非法危险经营行为所涉及的非法经营罪与危险作业罪之间的关系无论从哪种学说来看，都只能是想象竞合，而不可能是法条竞合。
第一、由于危险作业罪与非法经营罪的法益根本不同，二者之间本身不是包容与被包容关系，最多存在交叉关系。从上文所探讨的逻辑上看，罪名之间的非包容关系几乎是否定二者之间法条竞合关系的唯一依据。
第二、即使根据刑事和实质两分法的区分学说，也不能得出二者是法条竞合的关系。因为从形式上看，除了在非法危险经营行为的场合，非法经营和危险作业从法条上看并不存在关联，仅仅依靠法条而不以来案件事实无法得出二者相关的结论，要认定同一行为同时触犯上述两个罪名，必须联系具体的案件事实和场景——而非法危险经营行为，就是对此类场景的整体概括。从实质上看，如上所述，危险作业罪的唯一法益为公共安全，而非法经营罪的唯一法益为市场秩序，二者之间根本不具有同一性。从不法的角度看，虽然行为模式都有违反法规的内容，但违反的法规之间根本不具备包容关系，从法益侵害上也不存在包容关系——易言之，二者在不法上不具有特殊和一般的关系，当存在某种关联时，无论是非法经营还是危险作业都不能够完全评价危险经营行为自身的不法程度。
三
实务中的认定方法
在司法实务中，认定非法危险经营行为的性质，必须在法律法规的层级基础上，考虑法益问题，在通过法益问题无法解决的前提下，继续从竞合论的角度判断行为性质。既然上文已经讨论了二者的保护法益和竞合关系，下文我们就可由此确定危险经营行为在实务中的判断方法。
（一）构成要件的形式判断
从刑事的构成要件看，危险作业罪并未造成公共安全法益被实际侵害的后果，如果造成实际损害即应以其它犯罪定罪（比如爆炸、破坏交通设施、放火等）处罚；而非法经营罪虽然造成了市场秩序被破坏的实际损害，但也没有造成其他法益侵害，否则也应当以其他罪名定罪处罚（如寻衅滋事、销售有毒有害食品等）。同时，两罪的前提也都是违反了相关法律法规：只是危险作业罪的前提是缺乏从事危险作业行为的资质，而非法经营罪的前提是违反国家规定。
由上可知，从形式的构成要件看，两者的边界在于违反法规的层级，只有涉案行为违反了国家规定——即行政法规及其上位法律，才可以考虑构成非法经营罪，反之则只在具有现实危险性的前提下构成危险作业罪。过去在司法实践中，由于涉及违反的法规缺乏特定的规范，导致该罪一直被诟病有“口袋罪”之嫌[7]，当下更应落实刑罚罪刑法定的基本原则和机能。因此，如果行为人仅仅违反了部门规范、地方性法规，同时由存在危害公共安全的现实风险，虽仍可被认定为危险作业罪，但不可能被认定为非法经营罪。当前出现的危险作业案件，多为未经许可非法存储危险品，[8]此时部分司法机关倾向于从一重认定为非法经营，但可能缺乏对违反法律法规层级的基本判断。比如，行为人的危险经营储存行为，仅违反交通运输部于2021年10月颁发的《港口危险货物重大危险源监督管理办法》，由于法律层级不够，因此经过判断，确实造成现实危险性且尚无实害后果的，只能考虑以危险作业罪对其定罪量刑。当然在司法实践中，除法律、法规的层级外，我们在给行为定性时必须着重考虑行为的现实危险性是否充分（认定危险作业时）和非法经营的数量是否达标（认定非法经营）。
（二）法益保护层面的判断
当危险作业行为本身违反国务院行政法规及其上位法时，仅仅依靠法规进行形式判断显然无法充分判断行为性质。但如上所述，两罪的根本区别在于保护法益的差异——危险作业罪体现了积极预防的犯罪构成，公共安全是其保护的唯一法益；非法经营体现了对错误的纠偏，市场秩序是其保护的唯一法益，二者并不存在任何交集。从法益差异的角度看，我们可以得到在构成要件的判断，但却仍然无法确定行为性质，非法危险经营行为性质的第二种判断方法：法益区分法，即通过被违反法律规定本身所保护法益来判断行为性质，其基本的判断方法是：如果某非法危险经营行为触犯的法律法规仅仅是为了保护公共安全的法律法规，但本身并不涉及市场秩序，则应当以危险作业罪定罪处罚；相反，如果某非法危险经营行为触犯的法律法规条文仅仅为了保护市场秩序，而不涉及公共安全，就应当认定为非法经营罪而非危险作业罪。易言之，我们首先需要判断的是法律法规本身的立法目的，究竟是为了市场秩序还是公共安全。
比如，对于在经营中涉及非法储存成品油、非法储存易燃的液体和气体的行为，在刑罚修正案（十一）后究竟应该认定为危险作业罪还是非法经营罪，我们首先需要看非法储存成品油所违反的是哪项行政法规。我们发现，由于商务部已经废止了《成品油市场管理办法》，但同时部分成品油属于现行有效的《危险化学品安全管理条例》中的“危险化学品目录”的内容。我们不难发现，目前已被废止《成品油市场管理办法》属于规范市场秩序的法规，但作为国务院颁布的行政法规，《危险化学品安全管理条例》中的第一条明确，是“为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境，制定本条例”，可见《危险化学品安全管理条例》的主要立法目的为保护公共安全，其次为保护环境（某种意义上也可以看作较高层级的安全），但完全不包括市场秩序。因此，被列入“危险化学品名录”的非法储存成品油作为违反《危险化学品安全管理条例》的行为，当然应当被评价为危险作业罪而不是非法经营罪。相反，某非法经营成吨的烟草，由于其易燃性或许对公共安全也存在一定的威胁，但其违反的行政法规是《烟草专卖法》，而该法的立法目的是“实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入”，故即使经过评价该储存行为确实存在一定“现实危险”，也只能构成非法经营罪而非危险作业罪。
可能有人会提出，部分违反《危险化学品安全管理条例》的行为，过去都以非法经营罪认定，为何严密法网后，反而要用轻罪危险作业罪处罚，甚至在现实危险性不“达标”的情况下，可能还会被判无罪呢？这实际上是混淆了严密法网和从重打击的含义。首先，严密法网的目的是为了使得所有侵害刑事法益的行为都能得到恰如其分的打击，而不是为了科处重型；其次，如果过去将部分行为认定为重罪，甚至犯罪本身就是错误的，通过新的立法，也得以重新界定。以上两方面的实践意义，完全可以参考高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的关系。此外，在司法活动中必须严格遵守罪刑法定原则，如果某些行为确有打击必要，但如果严格适用上述罪名无法评价行为性质，则在新立法前也不宜以类推方式进行适用、处理。
（三）竞合论层面的司法认定
虽然通过法益的界分，可以解决大多数非法危险经营行为的定性问题，但仍然存在数种特殊情况仍然需要判断：其一、危险经营行为本身触犯了两个或以上的法律规范，而其中一个为保护公共安全的行为，另一个则为保护市场经济秩序的行政法规及其上位法。比如：行为人在未取得燃气许可证的情况下，在浙江省内非法销售石油液化气的行为。由于石油液化气属于危险化学品，其当然违反《危险化学品安全管理条例》。然而，销售液化石油气的行为也同样违反国务院颁布的行政法规《城镇燃气管理条例》，该条例根据各地不同要求，部分省份需要许可经营，浙江即是如此。长期以来，居民燃气都需要许可经营，《城镇燃气管理条例》第一条也明确表示，不仅仅“保障公民生命、财产安全和公共安全”，还“加强城镇燃气管理，保障燃气供应”及“维护燃气经营者和燃气用户的合法权益，促进燃气事业健康发展”。因此，《城镇燃气管理条例》是一部维护市场秩序的行政法规。其二、危险经营行为虽然仅仅违反了一部行政法规及其上位法，但该行政法规的立法目的既包含市场经济秩序，又涵盖公共安全。如上所述，《城镇燃气管理条例》就是一个保护公共安全和市场秩序双重法益的行政法规。因此，如果某日国务院将液化石油气从危化品名录中剔除，其仅仅违反《城镇燃气管理条例》，也仍然是侵害了公共安全和市场秩序双重法益的行为。
对于这种同时符合危险作业罪和非法经营罪的形式构成要件，且违反双重法益的危险非法经营行为，应当如何定性和量刑，涉及到竞合论的问题。如上所述，危险作业罪和非法经营罪两者为想象竞合而非法条竞合。对于想象竞合的处理方式，在德、日等国，想象竞合采取了在重罪基础上，合并酌情考虑轻罪的处理方法——即所谓重罪扩张吸收轻罪（Absorptionsprinzip）模式。[9]在我国的司法实践中，想象竞合是以重罪定性并以重罪的量刑档次来进行量刑的，当然在个案中，也不排除裁判者酌情考虑轻罪的法益侵害，这与德、日的基本处断原则并不存在根本差异。因此，当行为同时危害公共安全法益和市场秩序法益，且符合危险作业罪和非法经营罪形式构成要件的情况下——比如上文所述的销售液化石油气的行为，即应当以重罪定罪量刑。《刑法》规定，危险作业罪的法定刑为一年以下，而非法经营罪的基本刑期在五年以下，情节特别严重的法定刑为五年以上有其徒刑。可见与危险作业罪相比，非法经营罪系重罪，因此在想象竞合的前提下，应以非法经营罪定罪量刑。
参考文献（向上滑动阅览）
[1]参见张明楷：《危险犯初探》，载《清华法律评论》（第1辑），清华大学出版社1998年版，第125页。
[2]参见[德]克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，载《法学评论》2015年第11期。
[3][德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第149页。
[4]参见徐凌波：《犯罪竞合的体系位置与原则—以德国竞合理论为参照》，载《比较法研究》2017年第6期。
[5]参见[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第394页。
[6]参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，载《法学研究》2016年第1期。
[7]参见高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，载《政治与法律》2012年第3期；葛恒浩：《非法经营罪口袋化的成因与出路》，载《当代法学》2016年第4期。
[8]参见钱小平：《积极预防型社会治理模式下危险作业罪的认定与检视》，载《法律科学》2021年第6期。
[9]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第883页。
供稿 | 法律政策研究室
编辑 | 韩江